Revolución judicial en el reconocimiento de derechos a la comunidad LGBT+

27/03/2023

La Cámara Federal de Apelaciones de Paraná dictó recientemente una trilogía de fallos que obligan a distintas obras sociales a asegurar la cobertura integral de procedimientos médicos necesarios para transitar la vida conforme a la identidad autopercibida. La postura, sin embargo, no es unánime. Cómo votan y qué dicen para romper los obstáculos establecidos. Escuchalo en Audionoticias.

Juan Cruz Varela
De la Redacción de Página Judicial

 

El colectivo LGBT+ en la Argentina vive en una especie de dicotomía: si bien las personas gozan de igualdad jurídica y de amplios derechos reconocidos por ley, existen innumerables trabas para el acceso efectivo y esa igualdad jurídica no siempre se traduce en una igualdad real.

Esas desigualdades están a la orden del día cuando se trata de garantizar un acceso efectivo a la salud, tales como el no reconocimiento de las identidades trans, la negación de la cobertura en los tratamientos médicos contemplados en las leyes vigentes, la reducción de la salud a identidades, entre otros.

Sin embargo, algunos ejemplos que invitan a pensar que algo está cambiando: la Cámara Federal de Apelaciones de Paraná emitió recientemente una trilogía de fallos que obligan a las obras sociales a asegurar la cobertura integral de distintos procedimientos médicos necesarios para transitar la vida conforme a la identidad autopercibida.

Dos argumentos sostienen esta postura que no es unánime en el tribunal: principalmente, entender a la salud como “un estado de completo bienestar físico, mental y social, y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades”, como la define la Organización Mundial de la Salud (OMS); y, no menos importante, asumir que “el derecho a la identidad de género del que goza toda persona implica el reconocimiento de su autopercepción psicológica y eso se despliega en las manifestaciones exteriores y sociales asociadas, que no se circunscriben a una cuestión meramente estética sino que están íntimamente relacionadas con su salud psicofísica”.

Ahora bien, cada persona atraviesa distintas experiencias durante su proceso para cambiar el aspecto físico hasta convertirse en aquella del género autopercibido. Y no hay nada de estético en ello, sino un asunto de salud.

El tribunal, con voto mayoritario de Mateo Busaniche y Beatriz Aranguren, ha dado pasos trascendentales a partir de tres casos en los que se ponían en juego los derechos de la comunidad LGBT+, frente a los obstáculos establecidos por las obras sociales. La tercera integrante, Cintia Gómez, sostiene un criterio de minoría, restrictivo de los derechos, acotado a lo establecido en los planes médicos obligatorios y sigue considerando este tipo de prácticas como estéticas y no médicas.

Acceso a la justicia

El primer caso, que se contó en Página Judicial, ordenó a la Obra Social de la Universidad Nacional de Entre Ríos (Osuner) que le asegure a una joven la cobertura integral del tratamiento médico necesario para transitar la vida conforme a su identidad autopercibida, consistente en un tratamiento de hormonización con medicación específica, el tratamiento psicológico, de fonoaudiología y depilación facial definitiva.

Hace algunas semanas, el tribunal reafirmó ese camino a través de dos fallos que reconocen el derecho de las personas a transitar la transición hacia su identidad autopercibida, sea de manera legal, social y/o médica.

En el segundo caso, después de aquel primer fallo de octubre de 2021, la Cámara Federal de Apelaciones de Paraná hizo lugar a una acción de amparo y condenó a la Obra Social Petroleros (OSPE) a brindar la cobertura integral de la cirugía de feminización facial como parte de un proceso de adecuación de su cuerpo, con un médico especializado en virtud de su diagnóstico de disforia de género.

El tribunal hizo hincapié en que se trata de “garantizar el goce de su salud integral” y resaltó que la ley de identidad de género garantiza a las personas el derecho a “acceder a intervenciones quirúrgicas totales y parciales y/o tratamientos integrales hormonales para adecuar su cuerpo, incluida su genitalidad, a su identidad de género autopercibida, sin necesidad de requerir autorización judicial o administrativa”.

La obra social sostenía que la cirugía de feminización facial no era “reparadora ni reconstructiva, sino estética” y que no estaba incluida en el plan médico obligatorio, que son aquellas prestaciones que las obras sociales deben cubrir inevitablemente.

Los jueces replicaron que “los efectores del sistema público de salud, ya sean estatales, privados o del subsistema de obras sociales, deberán garantizar en forma permanente los derechos” que reconoce la ley de identidad de género, y aunque la cirugía de feminización facial no está contemplada en el plan médico obligatorio, “se trata de un procedimiento quirúrgico destinado a adecuar el cuerpo al género con el que se autopercibe”.

Mi cuerpo, mi decisión

En el tercer caso, los jueces fueron más allá y reconocieron el derecho de un adolescente de 16 años a decidir en forma autónoma y libremente las prácticas previstas en la Ley de Identidad de Género, sin necesidad de presentar una autorización judicial, administrativa ni de sus padres.

El adolescente solicitó la cobertura de la intervención quirúrgica “masculinización torácica bilateral a través de mastectomía por abordaje periceredor”, prescripta por un médico, en el marco del desarrollo de su identidad de género autopercibida.

El caso se judicializó porque la Obra Social del Personal Rural y Estibadores de la República Argentina (Osprera) solicitó, inicialmente, el consentimiento de los padres del adolescente para autorizar la práctica; y luego requirió una autorización judicial por tratarse de una cirugía invasiva, amparándose en la Ley de Identidad de Género.

La normativa, efectivamente, establece que “toda persona que solicite la rectificación registral del sexo, el cambio de nombre de pila e imagen” deberá “acreditar la edad mínima de 18 años”. En el caso de los menores, la solicitud “deberá ser efectuada a través de sus representantes legales y con expresa conformidad del menor, teniendo en cuenta los principios de capacidad progresiva e interés superior del niño o niña” y “la persona menor de edad deberá contar con la asistencia del abogado del niño”. Pero también dispone que “para el acceso a los tratamientos integrales hormonales, no será necesario acreditar la voluntad en la intervención quirúrgica de reasignación genital total o parcial” y en el caso de las personas menores de edad “se deberá contar, además, con la conformidad de la autoridad judicial competente de cada jurisdicción”.

Había dos leyes en pugna: la Ley de Identidad de Género requiere para los cambios de imagen y demás tratamientos quirúrgicos que los menores de 18 años obtengan autorización de sus padres y conformidad judicial; y el Código Civil y Comercial de la Nación establece que a partir de los 16 años el adolescente es considerado como un adulto para las decisiones atinentes al cuidado de su propio cuerpo.

Lo que se requería entonces de la Cámara Federal de Apelaciones era una declaración de certeza frente a esa aparente contradicción entre ambas normativas.

Ahora bien, los jueces Busaniche y Aranguren, que expresan el criterio mayoritario en el tribunal, sostienen que “el principio de capacidad progresiva está ligado a una gradación en el ejercicio de los derechos en función del desarrollo psicofísico o la evolución de las facultades de los niños, niñas y adolescentes” y “la autonomía progresiva se constituye bajo el precepto que, a mayor autonomía o grado de madurez, menor lugar tienen las decisiones de quienes ejerzan la responsabilidad parental”.

Dicen también, citando un documento del Ministerio de Salud de la Nación, que “las prácticas de modificación corporal relacionadas con la identidad autopercibida son prácticas de cuidado del propio cuerpo” y, por lo tanto, “se descarta la aplicación del criterio etario de la Ley de Identidad de Género, en pos de una armonización constitucional y convencional de los criterios para la presunción de capacidad de los adolescentes”. De modo que no debe exigirse autorización parental ni judicial.

Es imperioso decir que las personas trans atraviesan distintas experiencias durante su proceso de transición de género. Pero acaso encuentren en el Poder Judicial un atisbo en el reconocimiento de sus derechos a transitar ese proceso sin obstáculos.

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