Aída Kemelmajer, una narradora accesible de la ley, la libertad y el rol del Estado

30/03/2019

La jurista estuvo en Paraná para participar de jornadas institucionales. Su visita fue propicia para hablar sobre la implementación del Código Civil y Comercial.

Federico Malvasio
De la Redacción de Página Judicial

 

Había una entrevista pautada, en un hotel de la costanera. No había ninguna pauta más que la posibilidad de conversar con una eminencia de la comunidad jurídica.  El periodismo judicial suele caer en la tentación de perfeccionarse en cuestiones penales porque entiende que allí, en esa rama del derecho, está lo más noticiable o lo que verdaderamente impacta en la vida en sociedad. Una charla con la entrevistada invita a repensar los cánones por los cuales se narra los aconteceres.

Aída Kemelmajer estaba allí sentada dispuesta a ilustrar con ejemplos simples las complejidades de las relaciones humanas y las cuáles, en última instancia, tiene que dirimir la Justicia. Con un lenguaje llano y docente le brindó a Página Judicial un pantallazo sobre la implementación del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, puesto en vigencia el 1º de agosto de 2015. Su visita a Paraná fue para participar de la apertura del año judicial y nuevo período académico del Instituto del Instituto “Dr. Juan Bautista Alberdi”. Ocuparía más espacio que la entrevista narrar su trayectoria. Aquí la tiene.

-Se tiene la sensación que la implementación de un código no es apretar un botón y automáticamente está vigente, sino que se trata de un proceso cultural más amplio. ¿Esto es así?

–Es una sensación absolutamente real. Este código recoge muchísima jurisprudencia anterior.  Siempre digo que no se puede cantar la canción de los Enanitos Verdes que dice “….estoy parado sobre la muralla que divide, todo lo que fue y lo que será…”. Aunque recoja jurisprudencia anterior, como toda reforma, plantea rupturas. Había cuestiones que quedaban en la interpretación de cada uno, sin embargo eso ahora se ajustó. La ley te impone hacerlo de tal manera y punto.

-¿Dónde fue donde más se avanzó?

-En el derecho de familia es donde nosotros vemos el avance del código.  Lo que se está aplicando desde agosto del 2015 hasta ahora es fundamentalmente el derecho de las personas. ¿Cómo se aplica? Con una visión constitucional. Con los valores que están en un bloque de constitucionalidad. Esto son los tratados de Derechos Humanos que se incorporaron a la Constitución y muchos de ellos tienen que ver con el Derecho de Familia. Por ejemplo la Convención de no Discriminación de la Mujer y la Convención Internacional de los Derechos del Niño. No es que los jueces antes no las aplicaban, pero ahora el código nuevo tiene dos artículos, el 1 y el 2, que les está diciendo a los jueces que todo lo que dice el código tiene que ser aplicado con esos tratados. Ya no se miran esos tratados y se decide o no si se aplican.

-¿Qué artículo concreto de avanzada destacaría?

-El código tenía un artículo que decía que si el origen de los bienes era dudoso dentro del matrimonio entonces la administración corresponde al marido. Le daba la preferencia cuando no se podía probar. Ese artículo lo empezaron a declarar inconstitucional, pues bien, ahora ya está claro en el código. Elías Guastavino sostenía que ese artículo tenía que modificarlo el legislador y que los jueces no lo podían declarar inconstitucional. Por suerte no siguieron ese ejemplo. Hoy el Derecho de Familia lo hemos dejado dentro del código porque en los primeros artículos llama a la Constitución y tratados internacionales.

-¿Cuánto lleva aplicar un código en su totalidad?

-Hay un autor italiano que dice que en materia de igualdad nunca se llega al puerto, que siempre hay nuevos puertos por ganar. La ley puede marcar igualdades, pero las igualdades no están en la sociedad. La norma tiene que subir al que está abajo. La ley me dice que todos somos iguales, pero la sociedad no lo dice. Hay unos más iguales que otros, como decía el gran escritor. En materia de familia hay una figura que se incorporó en 2015 y que en realidad la estamos construyendo, que son las compensaciones económicas cuando un matrimonio se disuelve.

 

Paradigmas

 

La doctora se explayó en casos concretos que se están resolviendo en todo el país con el nuevo código. En su narrativa apeló a ejemplos concretos en los que la Justicia dejó de aplicar cánones que regían en una sociedad que ha avanzado y ha reformulado la constitución de una familia. “El Estado no debe meterse en las opciones de vida. Sí lo tiene que hacer si alguien queda en una situación de vulnerabilidad, pero no puede decir si nos conviene casarnos o no, con hijos o sin hijos. Son cuestiones personales. Este código toma la idea libertad para las opciones de vida”, sintetiza Kemelmajer.

-¿Cómo plantear este cambio de paradigma con los códigos de procedimiento en las provincias donde, por ejemplo, no tiene todos la oralidad? ¿Existe alguna idea de homogeneizar para que todos sean más o menos iguales?

-Nosotros podemos tener la mejor ley nacional, pero si tenemos una justicia provincial con normas de procedimientos que no responden a esa tónica se fracasa. Cuando fracasa el proceso, fracasa el derecho. La Justicia es el último puerto a donde yo voy cuando se fracasó en todas las vías anteriores. La mayoría de las provincias están dictando sus códigos de procedimiento, como en Entre Ríos. Nosotros hicimos un código modelo de familia y varias provincias lo tomaron y lo fueron adoptando. Por ejemplo con la figura del consejero de familia (en el entrerriano se lo contempla) que es aún más moderna que lo que se conoce como mediador. Tiene muchas facultades como pedir informes al trabajo de alguien de un integrante de la familia.

-Volviendo a lo cultural, ¿cuánto le viene costando a los magistrados ajustarse a ese cambio?

-Hay excelente receptividad. Este código elimina el divorcio contencioso, lo que hace que el juez no tiene por qué entrar en la intimidad familiar, que es un valor constitucional. Esta idea de contarle a alguien por qué se separa. Pasaba que juicios que venían con el código viejo los seguían  de la misma manera, pero no es así. Cuando se dicta una sentencia estoy generando una nueva situación jurídica, entonces se rige por la ley vigente. Eso lo entendió la mayoría. La Corte igual ya dictó un fallo. Por otro lado hasta el 2015 cuando nacía un hijo, sea matrimonial o extramatrimonial, se anotaba primero el apellido del padre. Después se dictó una ley para que permita los dos, pero primero el del padre. Por qué el Estado va a imponer cómo se debe llamar un hijo.  Eso no va más.

-La idea, entonces, sería sacarle intervención al Estado en materia de libertades individuales. ¿Sería esa la síntesis?

-Exacto. Este código recorre los valores constitucionales. El primero, la autonomía. Esa es la dignidad. El centro del derecho es la persona y la persona tiene un proyecto de vida que no perjudica a los demás. Ésta no puede venir a destruir ese proyecto. El Estado no puede venir a meterse. Sólo lo debe hacer cuando viola el derecho de los demás, sino el Estado no tiene por qué intervenir. Hemos vivido bajo un derecho de familia autoritario. Teníamos un gran teatro donde al escenario se subía la familia matrimonial. El resto estaba abajo, no en el escenario de la juricidad. La sociedad presenta múltiples formas familiares, como por ejemplo el matrimonio igualitario, que lo teníamos desde antes. Hemos hecho mucho por estos grupos minoritarios.  Ahora está el tema de la aceptación o no de multiparentalidad. Es un tema nuevo en el derecho argentino. Todo indica que tenemos dos vínculos de filiación como máximo. Es el caso de un chico que vive con un señor que hace de padre y la madre, pero aparece el padre biológico. El juez, mientras se tramita el juicio, le da el derecho de comunicación con el padre biológico. Cuando tiene que dictar sentencia llama al niño le explica la prueba y aclara la situación, pero el joven se puede inscribir con dos padres. Esto es en Brasil. En la Argentina se ha hecho en las parejas del mismo sexo. Estas son las cosas que faltan.

Cuando la entrevista llegaba a su fin y todo indicaba que las cosas estaban contadas, la doctora trae el tema de lo que se conoce como pluriamor o poliamor. Ese concepto que entiende que la exclusividad en una pareja no es un parámetro o regla. “El pluriamor, que también lo han abordado los brasileros, no es lo mismo que la poligamia, porque en ésta es uno que domina al resto. Está el hombre que generalmente domina a las mujeres, por eso este código no la acepta. Precisamente por la subordinación. En cambio en el poliamor no hay uno que domine al resto. En Brasil hubo un caso de tres mujeres y un hombre en donde las tres eran bisexuales. ¿Es eso un matrimonio con todos los derechos? Bueno estas cuestiones hay que incorporarlas”,  disparó Kemelmajer como inquietud. Antes de irse a descansar dejó una recomendación: la película “Esposas y concubinas”.