El Superior Tribunal de Justicia y un polémico fallo a favor del Iosper

23/04/2012

Juan Cruz Varela De la Redacción de Página Judicial El derecho a la vida y a la salud ha sido universalmente reconocido como garantía para asegurar la supervivencia y desarrollo de las personas. Inclusive las normativas hacen especial hincapié en la satisfacción de ese derecho respecto de los niños, niñas y adolescentes. Y no menos

Juan Cruz Varela
De la Redacción de Página Judicial

El derecho a la vida y a la salud ha sido universalmente reconocido como garantía para asegurar la supervivencia y desarrollo de las personas. Inclusive las normativas hacen especial hincapié en la satisfacción de ese derecho respecto de los niños, niñas y adolescentes. Y no menos importancia les dan a los cuidados y atenciones especiales que se debe garantizar para aquellos que padecen alguna discapacidad.

Algo falló en Entre Ríos respecto de ese principio. Es que el Superior Tribunal de Justicia (STJ) declaró inadmisible, por cuestiones de forma, una acción de amparo que había presentado un agente de policía que quería incorporar a su nieta como afiliada del Instituto de Obra Social de la Provincia de Entre Ríos (Iosper).

El Iosper rechazó la incorporación de la nena porque tenía una enfermedad preexistente. Los vocales Claudia Mizawak y Carlos Chiara Díaz consideraron que la acción del afiliado había sido interpuesta luego del plazo de caducidad para el inicio del amparo, pero el otro integrante de la Sala Penal, Daniel Carubia, votó en disidencia.

La nieta del policía

A.B. –así se identifica a la menor en el proceso judicial para preservar su identidad– nació el 21 de febrero de 2009. Presentaba un retraso de desarrollo y otros problemas de salud: poliquistisis renal derecha, malformaciones congénitas del cuerpo calloso, el maxilar inferior y ambas encías, paladar ojivado.

La nena es la menor de las nietas de un funcionario policial que, como afiliado obligatorio del Iosper, solicitó su incorporación como voluntaria invocando que es una menor a su cargo, integrante del grupo familiar primario y por lo tanto podría ser admitida como adherente de la afiliación del titular.

Sin embargo, el planteo chocó con la negativa del Iosper, amparándose en una resolución de la obra social que le permite rechazar la afiliación de personas con enfermedades preexistentes. Esto a pesar de que esa disposición va en contra de lo establecido por la Ley de Medicina Prepaga, y las modificaciones posteriores, que alcanzan también a las obras sociales.

Efectivamente la nena tiene una enfermedad preexistente: nació con un problema de salud que el STJ admite en considerar “grave” y el nacimiento es previo a la pretendida afiliación a la obra social provincial, pero la ley tiene jerarquía superior a la resolución.

Es una cuestión de tiempo

En su voto, la vocal Mizawak –al que adhirió Chiara Díaz– consignó que “la negativa al pedido de afiliación al Iosper fue decidida el 21 de marzo de 2011, desde entonces el actor estaba en conocimiento, o con posibilidad de conocer, el hecho que se denuncia en esta instancia como ilegítimo y comenzó a correr el plazo de caducidad (…) por lo que al tiempo de articularse la demanda –5 de septiembre– habían transcurrido holgadamente los 30 días fijados por la normativa aplicable, todo lo cual determina la inadmisibilidad de esta acción”.

Respecto del rechazo a la afiliación por presentar la nena una enfermedad preexistente, sostuvo que “la solicitud de incorporación de Afiliados Voluntarios deberá ser analizada previamente por la Gerencia Médico Prestacional, para decidir respecto de su incorporación y habilitar el trámite administrativo posterior. No se admitirá la incorporación de afiliados voluntarios (grupo familiar primario incluido) que presente enfermedades cuyo origen sea congénito y/o preexistente, declarada y/o falsa”.

Así, consideró que no hay en la decisión adoptada por el Iosper “un proceder arbitrario o ilegítimo” porque el propio afiliado había declarado la enfermedad de su nieta, por lo tanto, la decisión quedaba comprendida por la Resolución Número 1.061/95.

Mizawak fue más allá al indicar que “no se prueba que la menor requiera con urgencia algún tratamiento médico, farmacológico, quirúrgico, o cualquier otro, que de no llevarse a cabo con premura ponga en riesgo su vida o su salud”, acota que en última instancia “puede acceder, a pesar de la enfermedad preexistente, a la cobertura de una empresa de medicina prepaga” e inclusive no releva al Estado de su obligación de garantizar el derecho a la salud. Pero, evidentemente, no a través de su obra social.

Otro punto de vista

En disidencia se manifestó Daniel Carubia, quien citó fallos anteriores del STJ en los que se había priorizado el derecho de la salud, en línea con una tendencia que se viene dando en los últimos años en tribunales de todo el país de beneficiar a los usuarios y afiliados a obras sociales y empresas de medicina prepaga.

Carubia citó lo establecido por la Constitución de Entre Ríos, en especial, la explícita protección otorgada a los niños, niñas y adolescentes, el aseguramiento de la igualdad real de oportunidades a las personas con discapacidad y a sus familias, la atención integral de la salud y la extensión de los beneficios de la seguridad y previsión social del titular que los tuviera a su cargo; pero también mencionó disposiciones de la Constitución Nacional y convenciones internacionales.

Sobre el caso puntual, evitó referirse a los tiempos que pudo tener el policía para interponer el recurso de amparo y enfatizó que la “cuestionada” Resolución Número 1.061/95 “vulnera palmariamente el explícito objeto de la obra social que consiste (…) en brindar cobertura de salud a sus afiliados y grupos familiares primarios, a quienes no puede, por tanto, excluir de los beneficios de la afiliación bajo el argumento de padecer una enfermedad preexistente”. Sin embargo, su postura quedó en minoría.